Ausência de perícia. Diferenciação entre "desaparecimento dos vestígios" e a "não realização da prova técnica por qualquer motivo"

QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – INEFICIÊNCIA DA ATUAÇÃO DO APARATO ESTATAL

Ao julgar apelação interposta com o objetivo de excluir a qualificadora do rompimento de obstáculo da pena definida em sentença que condenou o réu pela prática de tentativa de furto qualificado, a Turma deu provimento ao recurso. De acordo com o relatado, o réu rompeu o vidro do veículo e, no momento em que se encontrava no seu interior, foi surpreendido e contido por um soldado do exército que fazia ronda no local, o que impediu que o delito se consumasse. Ainda segundo o relato, a defesa propugnou o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, inciso I, do CP), tendo em vista a não realização da perícia no veículo em razão da ineficiência da atuação do aparato estatal. Nesse contexto, os Julgadores esclareceram que o artigo 158 CPP  reputa indispensável o exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, com a ressalva de que, se os vestígios tiverem desaparecido, a prova testemunhal pode suprir a falta da perícia. Por oportuno, os Desembargadores asseveraram ser indispensável a diferenciação entre desaparecimento dos vestígios, hipótese que autoriza a comprovação do rompimento de obstáculo por meio de prova testemunhal, e a não realização da prova técnica por qualquer motivo, como, por exemplo, inércia dos órgãos estatais, hipótese que não admite a supressão da prova pericial. Na hipótese, apesar da solicitação da autoridade policial para que a perícia fosse feita e do pedido do magistrado a quo para que o laudo fosse encaminhado, o Instituto de Criminalística informou não existir qualquer pedido de realização de perícia no veículo em seus registros, fato que demonstra a desídia do Estado. Assim, o Colegiado concluiu pela inviabilidade da incidência da qualificadora, porquanto havia possibilidade de perícia direta no veículo, que não ocorreu por omissão estatal.

 Acórdão. 717817.  0110112104184APR, Relator: SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, Revisor: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 26/09/2013, Publicado no DJE: 02/10/2013. Pág.: 237

infração que deixa vestígios. Indispensabilidade do exame pericial

HABEAS CORPUS HC 274431 SE 2013/0241901-5 (STJ)

Ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.VIAS DE FATO. DANO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. CONTRAVENÇÃO PENAL QUE NEM SEMPRE DEIXA VESTÍGIOS. DISPENSABILIDADE. CRIME QUE CONSISTE EM DESTRUIR, INUTILIZAR OU DETERIORAR COISA ALHEIA PARA SUA CONFIGURAÇÃO. PROVA TESTEMUNHAL QUE NÃO SUPRE A PERÍCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 

3. Nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal, o exame de corpo de delito é indispensável para comprovar a materialidade das infrações que deixam vestígios, sendo que sua realização de forma indireta somente é possível quando estes tiverem desaparecido por completo ou o lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos. 4. Quando possível realizar a perícia, a prova testemunhal ou a confissão do acusado - essa por expressa determinação legal - não se prestam a suprir o exame de corpo de delito. Precedentes. 5. A prática da contravenção penal de vias de fato nem sempre deixa vestígios na vítima, motivo em que a perícia pode ser dispensada, sendo possível se comprovar a materialidade do crime mediante outros elementos de prova. 6. O crime do art. 163 do Código Penal, que consiste em destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia é crime material que sempre deixa vestígios, sendo indispensável o exame de corpo de delito para comprovar a materialidade delitiva. Precedentes. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo a ausência de prova da materialidade do crime, absolver o Paciente da imputação do crime de dano, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal....

FEMINICÍDIO E VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

Para a configuração da circunstância qualificadora do homicídio,  (especificamente  no contexto da nova figura jurídica denominada "feminicídio"),  constante no inciso VI do parágrafo 2 º  do art. 121,  é necessário que a morte tenha ocorrido  por "razões da condição de sexo feminino”, não bastando que a vítima seja mulher. 

Isso quer dizer que, se o agente matar uma mulher por qualquer outro motivo que não esteja ligado a "razões de condição de sexo feminino"  não deverá incidir a citada qualificadora.  

Mas  quando há  "razões de condição de sexo feminino"? A lei  (13.104-2015) que alterou o art. 121 dispõe que  haverá 'razões de condição de sexo feminino' quando o crime envolver  violência doméstica e familiar; o menosprezo ou a discriminação à condição de mulher. 

De toda forma, é preciso ressaltar que o 'feminicídio' e a 'violência doméstica' não se confundem. Isso porque,  pode haver  violência doméstica  que não esteja ligada necessariamente a condição do sexo feminino da vítima.  Se o marido  mata a esposa em razão do seu estado anímico derivado de uma overdose de cocaína  ou por estar embriagado, por exemplo, a morte  da esposa não estará ligada necessariamente a sua "condição de sexo feminino", mas decorrente do efeito da droga ou do álcool no organismo do agente. Portanto, não será o caso de se aplicar a figura do 'feminicídio'.  Para a prevalência da aludida figura, há de existir, -  assim, no contexto do parágrafo 2º - A, do   inciso II, do art. 121,  -  violência baseada no gênero. 

  

"FEMINICÍDIO" . Incluído no CP pela Lei nº 13.104, de 2015.

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Homicídio simples
Art. 121. Matar alguem:
Pena reclusão,
de seis a vinte anos.
Caso de diminuição de pena
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio
de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um terço.
Homicídio qualificado
§ 2° Se o homicídio é cometido:
I mediante
paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II por
motivo futil;
III com
emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
possa resultar perigo comum;
IV à
traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel
a defesa do ofendido;
V para
assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:


Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

VI contra
a mulher por razões da condição de sexo feminino: (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:(Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)

Pena reclusão, de doze a trinta anos.

§ 2o A
Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: (Incluído
pela Lei nº 13.104, de 2015)
I violência
doméstica e familiar; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II menosprezo
ou discriminação à condição de mulher. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)


Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965)
Pena detenção, de um a três anos.


Aumento de pena

§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

§ 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)

§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)

§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)


I durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
(Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

III na presença de descendente ou de ascendente da vítima. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)

DECISÃO JUDICIAL QUE RECEBE A INICIAL ACUSATÓRIA SEM ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO.

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 59.759 - SC (2015/0118403-1) 

"( ... ) e  O Julgador, nem mesmo de forma concisa,

ressaltou a presença dos requisitos viabilizadores da ação penal. Limitou-se a dizer: "Recebo a

denúncia, pois a peça acusatória preenche todos os requisitos do art. 41 do CPP", sem

demonstrar, nem minimamente, o que o teria levado a acolher a pretensão ministerial.

Sabe-se, entretanto, que responder a uma ação penal propala efeito negativo

e estigmatizante. 

O simples fato de figurar como denunciado aplica ao agente um estigma de

"criminoso", torna-o afetado por um processo seletivo e discriminatório. O indivíduo passa a

ser "condenado" a partir da etiqueta que lhe é colocada, não exatamente pelo ato praticado.

A esse respeito, preceituam os professores Zaffaroni e Pierangeli:

[...] ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou

ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe

e posição social. [...] Há uma clara demonstração de que não somos

todos igualmente "vulneráveis" ao sistema penal, que costuma

orientar-se por "estereótipos" que recolhem os caracteres dos

setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera

fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se

solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se

mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das

autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a

estigmatização social do criminalizado. (ZAFFARONI, Eugenio Raul;

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte

geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 73).

Em que pese toda essa arbitrariedade seletiva dirigida aos acusados, vê-se

que, neste caso, o Magistrado deixou de verificar a existência dos pressupostos processuais e

das condições da ação, não tratou da existência de justa causa para o exercício da ação penal,

limitando-se a cuidar da presença dos pressupostos intrínsecos à peça processual.

A propósito, ponderou o próprio Parquet Federal: "a decisão que recebeu

a denúncia não analisou, sequer sucintamente, os requisitos necessários para o início da

persecução penal. A decisão ora analisada deixa de analisar, portanto, além da justa

causa para a persecução penal, a possibilidade de absolvição sumária. Impõe-se a

anulação da decisão, para que sejam satisfeitas as exigências da lei processual penal,

viabilizando uma defesa ampla em favor do acusado " (e-STJ fls. 95/96).

Ressalte-se que "a falta de fundamentação não se confunde com

fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/88"

(STF, Segunda Turma, AgRg no HC -105.349/SP, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 23/11/2010,

DJ de 17/2/2011).

Note-se, por fim, que a decisão viabilizadora da ação penal há de implicar

constrangimento ilegal ao denunciado, por poder afetar o seu direito de locomoção. Ainda que

a defesa tenha toda a instrução criminal para sustentar suas teses e produzir provas de suas

alegações, com observância do princípio do contraditório, não se pode negar a carga negativa

que possui o recebimento de uma denúncia, tampouco se pode retirar da demanda criminal a

possibilidade de acarretar o cárcere.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, declarando a nulidade da

decisão de recebimento da denúncia, sem prejuízo da prolação de nova decisão, desde que

Documento: 50721801 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 6 de 7

Superior Tribunal de Justiça devidamente fundamentada. "

Grifou-se

DECISÃO QUE RECEBE INICIAL ACUSATÓRIA. FALTA DE ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 59.759 - SC (2015/0118403-1

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, POR ALEGADA FALTA

DE JUSTA CAUSA (INOCORRÊNCIA). RECEBIMENTO DA

DENÚNCIA (AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO).

CONSTRANGIMENTO ILEGAL (CASO). RECURSO

ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS (PROVIMENTO).

1. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus – ou do

recurso ordinário em habeas corpus – é medida de exceção, sendo

cabível tão-somente quando, de forma inequívoca, emergirem-se dos

autos a atipicidade da conduta, a inocência do acusado ou, ainda,

quando for impedida a compreensão da acusação, em flagrante

prejuízo à defesa do acusado (Precedentes). Essas circunstâncias, a

propósito, não podem ser evidenciadas, de plano, da ação penal de

origem.

2. A decisão de recebimento da denúncia possui natureza

interlocutória, prescindindo de fundamentação complexa

(Precedentes).

3. Caso em que o julgador, nem mesmo de forma concisa, ressaltou a

presença dos requisitos viabilizadores da ação penal. Deixou de

verificar a presença dos pressupostos processuais e das condições da

ação, tampouco tratou da existência de justa causa para o exercício da

ação penal, limitando-se a cuidar da presença dos pressupostos

intrínsecos à peça processual, nestes termos: "Recebo a denúncia,

pois a peça acusatória preenche todos os requisitos do art. 41 do

CPP".

4. A propósito, ponderou o próprio Parquet Federal: "a decisão que

recebeu a denúncia não analisou, sequer sucintamente, os

requisitos necessários para o início da persecução penal. A

decisão ora analisada deixa de analisar, portanto, além da justa

causa para a persecução penal, a possibilidade de absolvição

sumária. Impõe-se a anulação da decisão, para que sejam

satisfeitas as exigências da lei processual penal, viabilizando uma

defesa ampla em favor do acusado ".

5. "A falta de fundamentação não se confunde com a

do art. 93 da CF/88" (STF, Segunda Turma, AgRg no

HC-105.349/SP, Rel. Min. Ayres Britto, DJ de 17/2/2011).

6. Na nova sistemática processual penal, há a resposta preliminar.

Logo, os argumentos desenvolvidos devem ser minimamente

rechaçados, sobretudo se guardarem correspondência com o disposto

no art. 397 (incisos) do CPP.

7. Recurso provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar

provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Newton

Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Leopoldo de Arruda Raposo

(Desembargador convocado do TJ/PE), Felix Fischer e Gurgel de Faria votaram com o Sr.

Ministro Relator.

Brasília (DF), 18 de agosto de 2015(Data do Julgamento)

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Lesões corporais leves ou culposas no âmbito da violência doméstica

Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação - 3
Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei 9.099/95, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual. Consignou-se que o Tribunal, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara, em processo subjetivo, a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicação da Lei dos Juizados Especiais relativamente aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista.
ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADI-4424)

Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação - 4
Vencido o Min. Cezar Peluso, Presidente. Aduzia que o legislador não poderia ter sido leviano ao estabelecer o caráter condicionado da ação penal. Afirmava que eventual existência de vício de vontade da mulher ofendida, ao proceder à retratação, não poderia ser tida como regra. Alertava para a possibilidade de intimidação da mulher em levar a notícia-crime, por saber que não poderia influir no andamento da ação penal, assim como para a excepcionalidade de os crimes serem noticiados por terceiros. Assinalava que a mera incondicionalidade da ação penal não constituiria impedimento à violência familiar, entretanto acirraria a possibilidade dessa violência, por meio de atitudes de represália contra a mulher. Asseverava, por fim, que a decisão do Tribunal estaria concentrada na situação da mulher — merecedora de proteção por parte do ordenamento jurídico —, mas se deveria compatibilizar esse valor com a manutenção da situação familiar, a envolver outros entes.
ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADI-4424)