há razões para que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tente modificar o termo a quo da prescrição quanto à pretensão punitiva? Razões existem, certamente. Resta-nos saber se elas foram expostas na fundamentação do julgado e se, de fato, se sustentam diante do sistema. No acórdão, parte-se da premissa de que a prescrição da pretensão executória é regulada pelo caput do artigo 110 do Código Penal, cuja rubrica é "Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória".
Como segunda premissa, considera-se o teor do referido caput ("a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente") e, silogisticamente, conclui-se que a prescrição “para ambas as partes” seria a “única interpretação possível” para o caso em questão. Em seguida, afasta a aplicação do artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal (sem fazer nenhuma referência ao inciso I do artigo 112), pois, embora faça menção expressa ao trânsito em julgado para a acusação, regularia “tão somente a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa”, hipótese que não se aplicaria ao caso. Essa, contudo, não pode ser considerada uma fundamentação válida.
a) O Superior Tribunal de Justiça não poderia modificar seu posicionamento sem que a comunidade jurídica brasileira já, de algum modo, apostasse um novo caminho, mormente porque esse dispositivo é anterior à própria Constituição Federal de 1988. Isto é, sem que doutrinadores levantassem razões para que um novo posicionamento surja e sem que advogados e membros do Ministério Público requeiram com base nesses novos fundamentos. Essas razões não podem ser quaisquer razões.
b)Diante disso, resta saber: há razões para que a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tente modificar o termo a quo da prescrição quanto à pretensão punitiva? Razões existem, certamente. Resta-nos saber se elas foram expostas na fundamentação do julgado e se, de fato, se sustentam diante do sistema. No acórdão, parte-se da premissa de que a prescrição da pretensão executória é regulada pelo caput do artigo 110 do Código Penal, cuja rubrica é "Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória.
O fato é que nenhuma corrente contemporânea sustenta que o sistema jurídico se estruture dessa forma. De hermeneutas a sistêmicos, depois Viehweg e, até mesmo, de todas as transformações pelas quais passou o próprio positivismo jurídico, não é mais possível falar – muito menos reduzir — o direito a uma estrutura lógica. O sistema jurídico é orgânico e todas as vezes que sustentamos a sua coerência lógico-conceitual estamos, em verdade, camuflando os verdadeiros vetores de racionalidade que determinaram uma decisão. Foi justamente o que ocorreu com a referida decisão do Superior Tribunal de Justiça. A decisão em apreço não foi consequência dos acoplamentos lógico-conceituais, até porque essa coerência foi rapidamente quebrada para “salvar” a presença do parágrafo 1º no mesmo artigo 110.
Toda a engenharia lógico-conceitual tinha um único objetivo: salvar a execução da pena e garantir o funcionamento do aparelho repressor do Estado. A prescrição seria ultrajante para o aparato repressivo do Estado que, ao longo de anos, “correu atrás” do Réu e que, por deficiências estruturais notórias, deixou-o escapar...! Seria ultrajante para o sistema (o orgânico!) que um Réu, agindo capciosamente para se beneficiar do próprio entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao momento em que a execução se inicia, sorrisse e ouvisse do seu advogado: “eu não disse que conseguiríamos”? Penas não devem prescrever. Não foram feitas para prescrever. O Estado não gasta milhões e milhões em uma estrutura repressiva para que condenações transitadas em julgado deixem de ser cumpridas.
d) Mas, atenção: embora sejam essas “as razões”, não são suficientes para justificar a decisão tomada pelo Superior Tribunal de Justiça, principalmente quando o paradigma epistemológico usado é do século XIX. A prescrição é uma proteção para que o próprio processo não se transforme em uma pena e, se algo precisar ser mudado no particular, essa mudança não caberia ao Poder Judiciário. Caberia ao Legislador, se fosse o caso, modificar o Código Penal, do mesmo modo que caberá ao Judiciário analisar se a mudança cabe ou não em um sistema orgânico-constitucionalizado. São essas as regras do check and balance da democracia.
e) O Superior Tribunal de Justiça ignorou os limites semânticos que a pragmática jurisprudencial e doutrinária construiu em torno do texto do Código Penal. Ou seja, fez soçobrar a “legalidade”, sem qualquer recurso à constitucionalidade. Ora, não se constrói um sistema jurídico coerente com mixagens teóricas e “pragmaticismos”. Quando interessa, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, nega a possibilidade de pena aquém do mínimo, com fundamento na “letra da lei”; em outras oportunidades, essa “letra da lei” (limites semânticos que se consolidaram na tradição) de nada vale, como no caso aqui analisado. Afinal, quando é que um dispositivo “vale”? Quando o Judiciário assim o diz? Mas, isso basta? O sistema jurídico é construído somente a partir de decisões judiciais? No Rio Grande do Sul, recentemente, alguns juízes decidiram que o melhor, para agilizar os processos criminais, seria prolatar a sentença em audiência, conforme permite o artigo 400 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei 11.719/08). Eis aí um novo problema que demonstra a fragilidade da doutrina processual-penal de terrae brasilis. Lênio Streck e Walber Carneiro. vale a pena ver na íntegra: http://www.conjur.com.br/.
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